[2017-06-08]
地方物业立法难觅新意
地方物业立法难觅新意
文/颜雪明
2007年《物权法》公布之后，地方物业管理立法曾出现了一个高潮。最近，各地似乎又呈现出物业管理立法或者修法的小高潮。但看了几部新的地方法规或草案，感觉缺乏新意，反映出立法者对物业管理的认识还是停留在过去的水平上。
立法者并不了解物业管理的难点在哪里。如最近太原市人大在讨论其物业管理条例草案时就认为，“目前我市物业管理服务存在三个突出问题：一是物业服务企业的创新管理不足，物业管理服务水平普遍不高;二是物业管理服务矛盾日益增多，业主权利得不到充分实现;三是物业管理与社区管理、社会维稳的关系愈加紧密，街办、社区作用发挥不够，没能从基本层面预防和化解物业服务中的矛盾纠纷。”这种笼而统之、大而化之的说法，套到任何社会管理事务上都适用。物业管理的脉都没有把对，怎么可能开出正确的药方?
物业管理不是社区管理
我国的物业管理法规，从国家到地方，都将物业管理作为一项社会管理任务，作为政府的一项重要工作，这是把物业管理混淆于社区管理、居民管理、社会管理。物业管理是业主对自己不动产的管理。属于业主内部事务而不是社会公共事务，属于民事范畴而不是行政管理范畴。它同行政管理的区别就在于，后者是针对人的管理，而前者只是对不动产的管理。令人遗憾的是，十几年来，这个最基本的认识没有建立起来，立法上首先把物业管理作为社会管理的一部分，作为政府的一项工作。
国务院《物业管理条例》就规定，建设行政主管部门负责全国物业管理活动的监督管理工作;地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。于是各地法规纷纷跟进，立法的第一件事就是指定一个主管机关。
与国家法规不同的是，地方法规会把行政机关对物业管理的干预，进一步具体化。国务院《物业管理条例》只规定：“业主应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。”而到地方法规，就具体到“业主大会会议筹备组由街道党工委、办事处或者乡镇党委、人民政府和业主、居(村)民委员会、建设单位的代表组成，其中业主代表人数比例不低于二分之一;业主代表的产生方式由街道办事处、乡镇人民政府征求业主意见后确定。筹备组组长由街道党工委、办事处或者乡镇党委、人民政府的代表担任。”(《湖北省物业服务和管理条例》第二十二条)
对于难以成立业主大会的小区，有的地方法规发明了“物业管理委员会”，“物业管理委员会由街道办事处(镇人民政府)组织成立，由业主以及街道办事处(镇人民政府)、公安机关、社区居(村)民委员、建设单位等派员组成。”(《南京市住宅物业管理条例》第二十六条)。
基层政府组织这样的委员会，若是用来做社区建设当然没有问题，但从事物业管理，就是对业主物权的干涉。因为物业管理的权利来自业主的建筑物区分所有权，而区分所有权是一种特殊的物权，所以物业管理的权利是业主物权的延伸。物权具有排他性，这是《物权法》的常识。业主以外的人或者单位，都没有权利干涉业主的物业管理，就如同婚姻当事人之外的人无权干涉婚姻是一个道理。
许多人会说，完全指望业主自治是不现实的，要管好小区，政府必须参与。目前确实存在业主不会当家、不愿当家、不敢当家的情况，这时政府需要做的，不是越俎代庖，包办代替，而是研究问题究竟出在哪里。事实上，恰恰是政府的包办、干涉，对业主自治造成最大的损害。几乎每个城市，都有业主自发管理得很好的小区，但是对这样的小区，“物业主管部门”无一例外，都不怎么感冒，因为这些小区的共同特点，是不大买主管部门和官员的账。由此可见，业主自治能力不足，不是不可克服的难题，只要政府尊重业主自治，帮助业主自治，总有一天业主有能力管好自己的物业。
但我们的物业管理法规，从国家到地方，都没有把业主自治作为基本原则，这就如同制定《婚姻法》，没有把婚姻自由作为基本原则一样，这样的立法，在根本上就发生了偏差。
居民委员会不应参与物业管理
2007年修订的《物业管理规定》规定，“在物业管理区域内，业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责，支持居民委员会开展工作。并接受其指导和监督。住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定，应当告知相关的居民委员会，并认真听取居民委员会的建议。”这个规定明显不妥。
“居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”(《居委会组织法》)，这是公法上的群众自治组织，而业主委员会是私法上的群众组织，两者风马牛不相及。就算一个小区与居委会的的管辖范围是完全重合的，一套人马挂两块牌子，也要井水不犯河水，划清界限，居委会不能决定业主的事，业委会也不能决定居民的事。要求业委会接受居委会的指导和监督，是混淆了两类不同的组织——公法组织与私法组织;混淆了两种不同的自治——居民自治与业主自治。
这样规定，也许是出于现实中的无奈。原来法规规定由区县房地产主管部门指导，这是按条管理，鞭长莫及，于是就增加了街道办事处、乡镇政府，事实上它们也靠不住，最后还要靠最基层的居委会、社区工作站，所以就在法规中再加进去，这是“迁就式”立法。
新的地方物业管理立法中，这个现象更加严重。湖北省条例中，“居(村)民委员会”出现了9次，南京市条例出现了17次。南京市条例规定，召开业主大会会议，应当十五日前将会议内容函告社区居(村)民委员会。居(村)民委员会应当参与指导，对业主大会会议表决情况进行监督。业主大会、业主委员会作出的决定应当及时告知社区居(村)民委员会。这等于把居委会变成了业委会的上级，为居委会随意干涉业委会的事务，提供了法律武器。
《物权法》明确规定，物业管理事务“由业主共同决定”，以居委会凌驾于业委会之上，违反民事基本法，没有法理依据，也不符合实际。本质上体现的还是公权力干涉私人事务的观念。
物业费不是物业服务的对价
物业费是物业管理中最大的问题，然而在立法上，并没有弄清物业费的性质。
2003年公布的《物业管理条例》叫“物业管理费”，2007年修订时改成“物业服务费”，似乎强调这是物业管理企业提供服务的对价。由此引申出，物业费是物业管理企业对业主的收费，所以政府要制定指导价，所以物业管理企业如果做得不好，业主就有权不交，这是目前物业管理中最大的误区。
如果物业费真是物业管理企业提供劳务的对价，那么如果业主不聘用物业管理企业而自己管理，是不是就不用交物业费了?那业主的共同事务如何维持，靠什么支出?
物业费的用途，“一般包括以下部分：1、管理服务人员的工资、社会保险和按规定提取的福利费等;2、物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用;3、物业管理区域清洁卫生费用;4、物业管理区域绿化养护费用;5、物业管理区域秩序维护费用;6、办公费用;7、物业管理企业固定资产折旧;8、物业共用部位、共用设施设备及公众责任保险费用;9、经业主同意的其它费用。”(建设部、国家发改委《物业服务收费管理办法》)这些费用，都是物业管理发生的成本，物业管理企业能作为自己收益拿走的部分，是在扣除了这些之后，剩余的极少部分。
可见，物业费其实是业主为了维护自己的不动产而筹集的共同资金，而不是物业管理企业的劳务对价。因此，叫“物业服务费”是不正确的，《物权法》及相关司法解释称为“物业费”，才是正确的表述。
认为物业费是对业主的“收费”更是大错特错。法律意义上的“收费”是无对价的索取，主要是行政性、事业性收费，收费的主体为行政机关或者事业单位，收费的依据是法律，不以提供商品或者服务为对价。物业费作为业主的AA制，大家一起出钱办大家的事，怎么能算“收费”?
既不是服务价格，国务院《物业管理条例》第三十七条规定“前期物业服务费标准，应当按照政府指导价的有关规定执行”，就是有问题的。《价格法》规定，政府有权定价或者制定指导价的，只有三种商品两种服务，这两种服务，一是“重要的公用事业价格”，二是“重要的公益性服务价格”，都与物业费毫无关系。
2014年12月国家发改委发出“发改价格[2014]2755号文件”，要求各地方政府放开非保障性住房物业服务、住宅小区停车服务价格。实际上是在纠正各地政府管制物业费标准的错误做法。新近出台的地方法规仍然写“普通住宅前期物业服务收费实行政府指导价”(南京市条例第三十九条)，这就大大落伍了。
另外，业主欠费是实务中最大的难题。如果在法律上明确了物业费是业主共同财产而不是物业管理企业的服务对价，那么欠费问题就可以迎刃而解。作为业主的基本义务，作为业主群体的共同利益，没有任何理由拒交或者欠费。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的司法解释》规定，业主“无正当理由拒绝交纳或者仅以未享受或者无需接受相关物业服务为由抗辩理由的”，人民法院不予支持(第六条)。潜在的意思，似乎只要有“正当”的理由，就可以欠费。这就为业主的欠费留下了伏笔。借鉴台湾地区的有关规定，业主没有任何理由欠费，只要欠费，即属严重违法，可能导致丧失居住权甚至所有权的严重后果(台湾“公寓大厦管理条例”)。
而我们这里，各级法规都对业主欠费没有有效的办法，这也是我国大陆立法中的一个通病，说教性、宣示性的条文多，解决问题的具体办法少。南京市条例规定，“业主欠交物业服务费用、公共水电分摊费用的，业主委员会、物业服务企业可以通过上门催交、在物业管理区域内显著位置公示等形式，督促其限期交纳;逾期不交纳的，物业服务企业可以依法申请仲裁或者提起诉讼。经仲裁裁决或者司法判决确认后仍不履行的，按照个人信用信息管理有关规定录入个入信用档案。”这里增加了公示督促、记入个人信用档案等手段，是一个亮点。
其实真想从根本上解决问题，有很多可行的方法，比如业委会或者物业管理企业可以向产权登记机构申请欠费登记，房屋转让时物业欠费未结清的，由受让人承担积欠的物业费及利息等。最根本的措施是，在法规上明确，业主无任何理由欠交物业费，这样，物业欠费现象才有可能得到改善。
地方法规不能任意设定财产义务
财产义务是对所有权的限制甚至剥夺，除非法律，不可以设立。而地方法规中，为企业任意设定财产义务的现象十分普遍。
建设的义务
湖北省条例第十四条规定，“集中建设的保障性住房应当按照不低于总建筑面积千分之三的比例增加配置物业服务经营性用房，由物业服务企业经营管理，收益用于补充物业服务费。”目前保障房大部分是由开发企业“配建”，这种情况下，要求建设单位无偿提供物业服务经营性用房，属于强行摊派。
承担费用的义务
江苏省条例的规定，筹备召开首次业主大会会议所需费用由建设单位承担，“建设单位应当提供前期物业管理开办费，用于购买物业办公设备等固定资产。所购资产归全体业主所有，由物业服务企业使用。”新制定的湖北省条例也类似规定“首次业主大会会议的筹备经费根据物业区域规模、业主人数和建筑面积等因素确定，由建设单位承担。”业主建立自治组织，是业主自己的事情，运行的经费应当取自物业费，凭什么要求建设单位买单?
不得处分财产义务
江苏省条例规定，业主要求承租车位、车库的，建设单位不得只售不租。否则，可以处10万元以上50万元以下罚款。这是限制建设单位处分自己的财产。《物权法》第七十四条明确规定，规划内的车位车库，建设单位可以出租、出售、附赠，这是所有权人的权利。如果业主有权决定处分的方式，他何不直接要求附赠?
湖北省条例规定，“建设单位、物业服务企业违反本条例，销售或者变相销售停车位、车库的，由县级以上人民政府房地产行政主管部门责令改正，退还违法所得，并处违法所得一倍以上三倍以下罚款;未按照规定出租停车位、车库的，责令限期改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上三倍以下罚款。”这些规定都大可商榷。车位又不是违禁品，销售、出租都是民事行为，如果建设单位处分车位未首先满足业主需要，或者存在其他侵害业主共同利益的行为，应当由业主提起合同无效之诉或者侵权之诉，究竟是否侵权、合同有无效力，都只能由司法或仲裁来判定。行政机关哪有权认定和处罚?如果行政处罚行得通，那规定业主欠费，也直接由行政机关罚款或拘留，岂不是更便捷?
地方法规没有权力超越法律，给企业设立财产义务，否则就是越权立法，就是对企业所有权的侵害。
物业管理区域的划分决定了区分所有权范围
物业管理区域划分，是一个当前尚未引起足够重视的问题。
国务院《物业管理条例》第九条规定，“物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素”，这是把它当成一个简单的行政管理问题来看待。
按目前法律规定，除了业主专有的整栋建筑物的规划占地之外，建筑区划内的土地，由业主共同享有建设用地使用权。房屋的价值随着时间而折旧，但土地的价值将不断上涨。“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”(《物权法》第一百四十九条)，这意味着业主所取得的建设用地使用权将是一项永久的财产权利。在城市住宅用地渐趋枯竭的情况下，已建成小区的土地就弥足珍贵，目前大家并不重视的建设用地使用权，未来将成为最有价值的财产权利。小区的改建重建、政府的征收补偿，无不与建设用地使用权相关，而这个权利的边界，就是交付使用时确定的物业管理区域。
比如说，一个大型住宅小区分三期开发，总的容积率为2，但一期的容积率只有0.5，二期的容积率为1，三期的容积率为3，那么房屋中所包含的土地价值，就有数倍之悬殊。如果分成三个物业管理区域，各自享有自己的土地价值自无问题;而如果作为一个物业管理区域，将来必然会因为土地利益而发生严重争议。
在国家立法未明确物业管理区域划分的情况下，地方立法本应积极探索，解决这个问题，但直至今年出台的地方法规，都没有提出科学可行的方案。
湖北省条例规定，“物业区域的划分，应当遵循规划优先、功能完善、资源共享、便民利民的原则”。其实，稳定财产秩序，保障业主的区分所有权，有利于业主自治，才是最重要的原则，但这些都不在立法者视野之内。
南京市条例规定，“规划行政主管部门负责物业管理区域的划分”。湖北省条例规定，物业管理区域的初始划分，由建设单位申请，房产行政主管部门核定。需要调整物业区域的，由房产行政主管部门征求城乡规划行政主管部门、街道办事处、乡镇人民政府、居(村)民委员会以及相关业主意见后确定，应当经过半数的业主同意。作为关系业主根本利益的物业管理区域的划分与调整，由行政机关来作决定，且决定的因素中不考虑业主区分所有权的范围，留下严重的后遗症就是很自然的。
物业管理一定要区分“大公”、“小公”
我国的商品房小区大多规模巨大，这对业主自治造成困难。《物权法》规定物业管理事务由业主共同决定，从逻辑上看，全称判断的“业主”，就是指小区全体业主;但从实务来看，由全体业主作决定，是一件困难极大、成本很高的事情，同时也没有必要。一个住宅区中，真正属于全体业主的共同事务是很少的，只涉及业主公约、业主大会议事规则的制定与修改、物业服务企业的聘任、业主委员会的选举等，而到了具体的维修、更新、共有部分收益分配等问题上，都只与部分业主有关。
比如，某小区有10栋楼，每栋楼有三个单元，其中1号楼一单元要换电梯，这是由全体业主来决策，还是1号楼全部业主决策，或者只由一单元的业主决策就可以了?从实际情形看，显然是最后一种，因为这与其他单元的业主没有关系。再比如，一个小区中有电梯住宅，有不带电梯的多层住宅，那么电梯中的广告收益，应当由什么范围的业主分享?由于电梯的维修保养更新的费用是由电梯公寓业主承担的，电梯广告收益也应当属于他们才公平。再比如，一单元三层的楼梯间要更换地砖，如何决策与费用承担，就只与这一层的业主有关。这就是物业管理中的“小公”问题。
在法律和行政法规层面，都没有明确“小公”。只有一些地方法规、地方规章和部门规章做出了有益的尝试。《江苏省物业管理条例》第二十八条规定，可以以幢、单元为单位成立业主小组，业主小组的职责是：(一)推选业主代表出席业主大会会议;(二)决定本幢、单元范围内住宅共用部分、共用设施设备的维修、养护、更新和改造;(三)决定本小组范围内的其他事项。《北京市物业管理办法》第十二条规定，业主可以以幢、单元、楼层为单位，共同决定本单位范围内的物业管理事项，事项范围和决定程序由业主大会议事规则规定或者物业管理区域内全体业主共同决定。《上海市物业管理规定》创造了部分共用部分与全体共用部分两个概念，“部分共用部分是指由部分业主共同使用、管理的物业部位、设施设备及场地等部分;全体共用部分，是指由全体业主共同使用、管理的物业部位、设施设备及场地等部分”。2007年建设与财政部的《住宅专项维修资金管理办法》规定，开立住宅专项维修资金专户，应当以物业管理区域为单位设账，按房屋户门号设分户账;使用住宅专项维修资金的，由住宅专项维修资金列支范围内专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主讨论通过。说得通俗一点，修多大范围，就使用多大范围内业主的维修资金。
这些关于“小公”的规定，反映出实际需要，是实务经验的总结。新的物业管理立法，理应在此基础上进一步提高，这是解决大型小区物业管理难题的有效措施之一。但遗憾的是，今年新出台的地方法规，在这方面都乏善可陈。
违法的“保证金”应当禁止
在民事活动中，当事人经过平等协商，为履行合同设定保证金是很正常的。而在政府管制市场的情况下，由政府要求企业交纳所谓的保证金，这没有法律依据，是对企业财产权利、市场准入权利的损害。
之前陕西、山东、上海等地条例都规定，新建住宅，建设单位该当在申请初始登记前，按照建筑安装总造价2%的比例，向市、县物业管理行政主管部门交存物业保修金。保修责任期满后，根据建设单位的申请退还。
今年新出台的湖北省条例与南京市条例也规定：“建设单位应当在新建住宅物业交付前，按照物业建筑安装总造价百分之二的比例交存物业保修金，作为物业保修期内维修费用的保障。物业保修金不得纳入房屋建设成本。”保修固然是建设单位的义务，但建设单位既然按合同与法律承担了保修责任，还要它交纳保证金，等于是双重责任。
这个规定建立在建设单位不会履行保修责任的基础之上。且不论这个假设不符合事实，就算存在这种可能，也不能采取预先收取保证金/保修金的方式来解决。打比方说，为了应对官员腐败，能否在提拔前要求他交纳一笔廉政保证金?对社会上普遍存在的交通违法、建筑违章，是否也可以预先收取违法保证金?
建筑造价的百分之二，这是一个很大的数字，对建设单位来说，直接影响它的收益，而对收取这笔钱的行政机关来讲又是巨大的寻租空间，立法这个公器不应有所染指。
摘自《现代物业·新业主》