[2022-03-28]
“物业管理”与“物业服务”的区别！
“物业管理”与“物业服务”的区别！
文/颜雪明
立法上的“物业管理”与“物业服务”
中国内地的物业管理，随着商品房的建设，借鉴了中国香港的经验，起步于上世纪80年代初期的深圳。一直到2003年国务院《物业管理条例》公布，都是使用“物业管理”这个词。当时的条例中有“物业服务”一词，用在两个地方——“物业服务合同”和“物业服务费用”。
2007年3月，《物权法》公布，里边没有“物业管理”这个词，并且把《物业管理条例》中所称的“物业管理企业”改为“物业服务企业”，把物业管理用房改为“物业服务用房”，但又把《物业管理条例》中所称的“物业服务费用”改成了“物业费”。2007年8月，《物业管理条例》修订，最明显的修改便是把原先的“物业管理企业”改成了“物业服务企业”。2021年1月1日生效实施的《民法典》基本保留《物权法》的规定，并吸收了《物业管理条例》的一些内容，又将物业服务合同列入了典型合同。《物业管理条例》中使用的“物业管理区域”，在《民法典》中被改成了“物业服务区域”。
至今，在我国的法律与行政法规中，既有“物业管理”一词，又有“物业服务”一词，而且，“物业服务”还是从原先的“物业管理”改过来的。这似乎是说，物业服务不是物业管理，这是两个不同的法律概念。《物业管理条例》的第四章叫“物业管理与服务”；《物业管理条例》第三十四条说“一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。”但究竟什么是物业管理？什么是物业服务？它们之间的关系是怎样的？这不仅是理论问题，更关乎实务操作。在当前地方物业立法方兴未艾之际，我觉得有必要搞清楚这个基础性的问题。
“物业管理”是业主物权的延伸
我国改革开放以来建设的住宅小区，从物权的角度看，都属于区分所有的不动产。所谓区分所有，就是业主们各自拥有专有部分的所有权，同时共同享有共有部分的所有权。《民法典》第二百七十一条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。从这个表述来看，业主的区分所有权由三部分组成：对专有部分的所有权、对共有部分的共有权、对共有部分的共同管理的权利。这个共同管理的权利，就表现为实务中的物业管理。所以，物业管理是业主基于建筑物区分所有权而产生的权利，是物权的延伸，其内容是业主对区分所有的不动产中的共有部分如何维护、使用、收益。
明确了这一点，我们就知道，物业管理最重要的原则就是业主自治。从《物权法》到《民法典》，都规定业主共同管理的事项“由业主共同决定”。行政机关也好，居民自治组织或者物业企业也好，都不是物业管理的主体，不能越俎代庖。
业主自治应当成为物业管理最重要的原则
既然物业管理来源于业主的物权，那么，业主自治就应当是物业管理的题中应有之义。道理很简单，物业管理不是社区管理，不是居民管理，而是物业区域内的不动产管理，谁的财产谁负责，天经地义。这属于私法范畴，而不是公法领域。
但在立法中，从《物业管理条例》、《物权法》到《民法典》，都没有明确提出“业主自治”这项原则。尽管《物权法》第七十六条、《民法典》第二百七十八条都规定，“下列事项由业主共同决定”，但就是不肯出现“业主自治”这四个字。
地方法规中，《陕西省物业管理条例》写了“物业管理实行业主自治、专业服务、公开公平、诚实信用的原则（第四条）”，但把业主自治和其他三个词并列一起，很不恰当。“专业服务”是物业管理的方法，“公开公平”主要是对公权力的要求，“诚实信用”是民事活动的一般原则，都不能与“业主自治”等量齐观。
《山东省物业管理条例》说“物业管理应当坚持以人为本，实行业主自治与专业服务、社区管理相结合的原则”，没有将业主自治作为核心，而将其“与社区管理相结合”，混淆了物业管理与社区管理的不同性质。
《深圳经济特区物业管理条例》说“物业管理实行业主自治、专业服务与政府监管相结合的原则（第三条）”，把专业服务、政府监管与业主自治并列，与上述几个地方法规异曲同工。2007版的深圳物业管理条例甚至规定区主管部门有权“决定解散”业主委员会（第三十八条）。由此可见，实际上的政府监管，是凌驾于业主自治之上的。
法规中讳言业主自治，其实是不了解业主自治的意义才会有的担心。物业管理中的业主自治只是对不动产的管理，如果村民自治都能成为《村民委员会组织法》的基本原则，那业主自治作为物业管理的基本原则，不应当有任何顾虑。业主自治是物业管理的总纲，没有这个总纲，物业管理各方面的法律关系就不可能理顺。
物业服务是服务人受业主委托而提供的有偿服务
《民法典》第二百八十四条规定，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。鉴于我国土地制度造成的大面积开发建设，形成巨大规模住宅小区的现状，除了极少数小型住宅区有业主自行管理的范例外，绝大多数小区都离不开物业企业的管理。可以说，这种独具中国特色的、大管家式的物业管理，是当前物业管理的主流。物业服务企业受业主的委托，为业主提供房屋与附属设施的管理养护、保洁保安等有偿服务，这就是物业服务活动。
那么，物业服务与物业管理是什么关系呢？打一个比方，物业管理如同家庭主妇管理家政；而家政中的具体事务如洗衣做饭，主妇可以亲力亲为，也可以雇佣他人来做。受雇的服务人所从事的，也是家政的一部分，而不是与家政截然分开。所以，物业服务就是物业管理活动的一部分。二者的主要区别在于，业主有决策权，而物业服务人只是根据业主的指示从事具体工作。
这当然是理想的状态。现实中，大约有90%以上的住宅没有成立业主大会与业主委员会，很难有效实行业主自治。这种情况下，实际操持小区事务的就成了物业公司，这是当前普遍存在的情况。
服务人当家，这是不正常的，但之所以广泛存在，却有内在的原因。一是小区规模巨大，业主彼此陌生，没有亲缘、地域、乡情、同事等纽带，完全是陌生人社会，缺少共同语言，甚至存在利益冲突，故难以组织起来。二是我国的行政管理体制只到乡镇、街道办事处，管理住宅小区这种新事务，前无古人，费力不讨好，各种机关皆退避三舍。三是我国千百年来的传统，从贩夫走卒到文人墨客，大家都觉得公共事务应当由官府来管，只认可官府的权力，而不习惯通过民主讨论表决寻求共识。所以小区里尽管藏龙卧虎，个个走出去都能呼风唤雨，但在自己的小区里，大都低调隐身，不愿为公共事务出面。这样一来，物业公司成为小区的操盘手，也就是自然而然的。
物业服务企业有管理小区秩序的职责
物业公司成为小区的实际管理者，并不是顶层设计所希望的样子，但没有办法，纵然法规煞费苦心地把“物业管理企业”改成“物业服务企业”，现实当中，物业公司作为小区管理者的局面没有任何改变——你不让它管，还能依靠谁呢？
特别是小区秩序。本来，小区秩序就是社会秩序的一部分，并且这与房屋设备的管理维护不是一码事，秩序是人的行为，“物业”管理只是“管理建筑物及其附属设施”（《民法典》第二百八十四条），如果要管人，就进入了公法领域，这个权利只能由行政机关来行使。
在这个问题上，2003年的《物业管理条例》与2007年的《物权法》存在明显的不一致。《物业管理条例》第二条“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”而《物权法》第八十二条“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。”二者的区别就在于，前者规定了物业服务企业有“维护相关秩序”的职责，而后者仅限于“管理建筑区划内的建筑物及其附属设施”。从法理上看，《物权法》当然是正确的，但从实际情况出发，如果物业管理不包括秩序维护，小区内势必会出现秩序管理的真空。要求物业企业管理小区秩序，乃是不得已而为之，哪怕抵触上位法，也在所不惜。
《民法典》吸收了《物业管理条例》的许多内容，认可了《物业管理条例》对“物业管理”所下的定义，即包括秩序维护。《民法典》第二百八十六条“对于物业服务企业或者其他管理人执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，业主应当依法予以配合。”这里所说的“应急处置措施和其他管理措施”，都不是物业服务合同中约定的服务内容，但法律把这个权力赋予了物业服务人。
《民法典》第九百四十二条“物业服务人应当按照约定和物业的使用性质，妥善维修、养护、清洁、绿化和经营管理物业服务区域内的业主共有部分，维护物业服务区域内的基本秩序，采取合理措施保护业主的人身、财产安全。
对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为，物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。”
这里，不但重申了《物业管理条例》中的维护秩序，还明确物业服务人对于违反治安、环保、消防等行为，有义务制止。
至此，事情就很清楚了：物业服务企业的服务，包含对小区秩序的维护，包含对小区业主或使用人违法行为的制止，这实际上就是对小区秩序进行管理的权力。这个权力不是业主授予的，而是法律赋予的——因为业主的权利只来源于物权。法律一方面把“物业管理企业”改为“物业服务企业”，一方面又不断地对物业公司管理小区秩序提出了更加具体的要求，现在再说“物业公司只是服务者，没有管理权”，既不符合实际情况，也不符合法律规定。
物业企业管理小区秩序的手段亟待规范
既然要求物业企业管理小区秩序，那么它如何做，既不越权，又不失职，就是一个很值得研究的课题。《民法典》的表述是“及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理”。这里有三个关键词——“制止、报告、协助”。
“报告”是最容易的，但往往没有效果。平时主管的机关有很多，但遇到事情找它，谁都不想管。比如，违建管理是规划行政主管部门的职权，但小区里的违建蔓延成风，从来没有见到规划局去处理。消防安全是消防部门管的事，而小区里出现损坏消防设施、侵占消防通道的情形，也从没见过消防部门来处理。既然有权处理的部门都不来，“协助”也就谈不到了。
现在就剩下一个“制止”。按《民法典》的要求，对“违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为”，物业服务人不但要制止，而且要“及时”制止，否则就不符合法律的要求，有可能构成失职。那么究竟如何制止呢？法律说“采取合理措施制止”，很严谨，没毛病。问题是，什么是合理措施？不明确。
现实中，物业公司粗暴管理的事例可能俯拾皆是，但究竟什么是“合理措施”，没有人告诉它。比如，业主违章加建，不听劝阻，报告行政机关没有反应，这时物业公司采取停水停电、禁止其运送材料设备的车辆进入小区，算不算合理措施？业主长期欠费，屡催无果，物业公司在小区公布欠费人名单，是不是合理措施？业主将车辆停在消防通道上，劝阻无效，物业公司雇用拖车将其移开并要求其承担拖车费用，是不是合理措施？这些事情，每天都在发生，各物业公司只能按照自己的理解去做，究竟对与不对，争论很大。
立法就是要解决争论的问题。但法律再具体，也无法穷尽小区中的管理细节。其实，《民法典》已经指出了一个有效途径。第二百八十六条规定，“业主应当遵守法律、法规以及管理规约”，这就是说，管理规约具有法律认可的效力。小区的管理规约如果就物业管理中维护秩序的合理措施作出约定，该约定即为小区约法，对全体业主、物业服务人都有约束力。这样，我们就可以在管理规约中详尽列举各种损害小区秩序的行为，包括搭建、停车、晾晒、宠物饲养、侵占公共通道、高空抛物、破坏绿化、未成年人教育等，越具体越好，给业主和物业服务人都划出明确的红线，使大家行为有准则，是非有依据，这才能共同维护好小区的秩序。