[2017-04-07]
物业公司在治理违建中的有所为和有所不为
物业公司在治理违建中的有所为和有所不为
一、案件事实
李某是A小区3号楼102号房屋的业主，B物业公司与建设单位签定了前期物业服务合同，为A小区提供物业服务。前期物业服务合同中有关于“不得破坏住宅花园内建筑已有的构造;不得堆积杂物、垒砌负载建筑、封装封闭等”约定。《临时管理规约》作为李某与建设单位签订的商品房买卖合同的附件，也约定业主不得堆积杂物、垒砌负载建筑、封装封闭、擅自变动建筑主体、承重结构、房屋外貌等。
2014年4月，李某在其购买的3号楼102号南侧附赠的小院内开始私自建造阳光房，B物业公司于当年8月19日向李某发出书面通知，告知李某未经规划管理部门和设计单位同意许可，私自将2号楼南侧小院改造为阳光房，属于严重违法建设，侵害了该楼其他业主的合法权益要求其立即停止阳光房建设，限期三天将小院及房屋恢复至原状。李某接通知后，未按物业公司要求履行，并继续将阳光房建造完毕。B物业公司将李某诉至人民法院，请求人民法院判决李某拆除阳光房。
二、裁判结果
一审法院认为李某搭建阳光房的行为违反了物业服务合同的相关约定，构成妨害物业服务与管理的行为，判决李某于判决生效后三十日内将阳光房拆除并承担案件诉讼费。李某不服一审判决，上诉至二审法院。二审法院驳回了李某的上诉，维持了原判。(本案二审民事判决书详见“中国裁判文书网”2015保民三终字第330号)。
三、裁判解读
本案的争议焦点可以归纳为三点：
1.李某有无权利在自家小院搭建阳光房?
2.物业公司有无权利请求法院判令李某拆除阳光房?
3.法院有无权利认定李某的阳光房属于违建?
关于焦点一：一审法院认为，李某未经规划管理部门的许可，在该小院内建造阳光房，属于违法建筑。同时也违反了物业服务合同中关于“不得破坏住宅花园内建筑已有的构造;不得堆积杂物、垒砌负载建筑、封装封闭等”的约定，对小区内的建筑物造成了安全隐患，并影响小区内整体结构与美观，李某的上述行为已构成妨害物业服务与管理的行为，认定李某在其小院搭建阳光房是对小院合理利用的理由不能成立。二审法院维持了一审法院的认定。笔者赞同一审和二审法院的观点，李某搭建阳光房既违法国家强制性规定又违反物业服务合同和管理规约的约定，且搭建阳光房本身对小区的安全防范容易造成不良影响。按照《城乡规划法》第四十条和第六十四条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中李某未向法院提交相关的建设工程规划许可证，也未提供证明搭建阳光房合法的证明材料，法院据此推定李某未取得合法建造阳光房的许可;按照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。李某既然受前期物业服务合同约束，自然无权利搭建阳光房。
关于焦点二：一审法院认为B物业公司与李某签有物业服务合同，李某在小区居住接受了B物业公司的物业服务与管理，双方物业服务与管理法律关系成立，B物业公司具备本案诉讼主体资格。二审法院认为，根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。笔者赞同一审和二审法院的看法，B物业公司作为为小区提供物业服务的企业，接受全体业主的委托，有权依据《物业管理条例》第四十六条、上述司法解释和前期物业服务合同、临时管理规约的约定采取包括诉讼在内的救济手段。
关于焦点三：一审法院认定，李某未经规划管理部门的许可，在该小院内建造阳光房，属于违法建筑。李某在上诉书中提出“上诉人所建阳光房是否是违章建筑有待进一步查明。违章建筑的认定应当由有行政执法权的相关行政机关作出，而不应当由法院直接认定”。二审法院在判决书中并未正面回应违章建筑的认定是否只能由相关行政机关作出，但是坚持了一审法院的观点，维持了一审法院对李某搭建的阳光房属于违法建筑的判决。司法实践中，有部分法院以违法建筑的认定应当由相关行政机关认定为由，驳回物业公司的请求(例如2013大民初字第5433号、2015顺民初字第02765号)的判例。治理违法建筑牵涉各方重大利益，实践中也常常出现相关行政部门互相推诿和履责不到位的地方。在这样的背景下，部分人民法院以“按照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”为由不予受理或者驳回起诉。另外，还有部分法院会要求违建行为人承担举证责任，一旦违建行为人提交不了相关建筑的工程规划许可证等证据，法院便据此认定违建。更多的法院判决则是在判决书中直接认定违法建筑，并判决拆除。对于搭建阳光房这种显而易见的违法建筑，笔者支持法院认定这种做法，但对于某些相对复杂的类型，笔者倾向于法院依据规划行政主管部门依据《城乡规划法》的规定出具类似“违法建筑认定书”的书面材料后作出裁判。
四、判例引申
物业公司在参与治理违建过程中，应当注意避免三个倾向：
1.“不作为”，此前曾有欠费业主以物业公司治理违建不作为为由提出抗辩的，法院据此判处物业费打折的判例。
2.“用力过猛”，此前曾有物业公司直接动手拆除业主违建而被法院以故意毁坏财物罪判处物业公司相关负责人承担刑事责任并赔偿业主民事损失或者判处向业主赔偿损失的判例。
3.“浑水摸鱼”，此前有物业公司项目经理因向装修业主索取钱物换取允诺违法建设，被人民法院以敲诈勒索罪判处承担刑事责任的案例。
此外，除了具有项目管理权的物业公司有权依法向人民法院起诉请求对违法建筑排除妨害、恢复原状外，对于小区内的违法建设，还有两类主体可以向相关行政机关投诉举报或者诉请人民法院救济：
1.依据《物权法》第七章相邻关系的有关规定，相邻权受到妨害的业主。此种情形下，不以违法建设被认定为违建为前提。
2.按照《物权法》第83条和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条的规定，业主大会和业主委员会请求行为人停止侵害、排除妨害、赔偿损失。
(来源：中国物业管理协会)