[2017-09-12]
业主大会法人化的理想与现实
业主大会法人化的理想与现实
文/廖小斌
在现代中国三十年的经济改革和高速发展的历史叙述中，物业管理作为经济发展一个典型样板，今天依然和中国的经济一起光耀地平线，物业管理的改革和兴起，在中国三十年的经济发展史上具有非常重要的意义。在这个物业管理狂飙突进的年代，房屋往往成为生活在城市的人们最重要的精神寄托，灯光透过树枝照在城市的房屋上，总有一种绝对宁静感。
城市的变化和物业管理改革与兴起，更能让我们体验二十一世纪初期中国人参与时代的集体心态，这也是国家社会兴盛的根源，这是不待申说、众所共知的。而业主大会制度的诞生与完善是人们参与这个时代的见证。
人们普遍认为，业主大会制度重要作用主要表现在两个方面：参与和监督。参与是广大业主通过这一制度参与到由物业管理而引发的社会治理中来，这是一种态度。监督是保证这种社会治理的完整和有序，是一种责任，但无论参与监督，都需要制度的完善和确立。而在今天，许多人认为业主大会法人化是业主大会制度完善的不二选择。
一、业主大会制度的传承和建设
关于业主大会制度的种种争论，因为其广泛性和重要性，而引发了各方的高度关注。其实，我们对业主大会制度的探讨性文章已早汗牛充栋，作为社区治理或者基层民主中的一项基本制度，通行于世界各市场经济国家。但是我们对此依然存在种种误解，尤其因各方的利益和角度不同，而解读也是不同，甚至引发剑拔弩张的斗争。如上所述，这就需要我们从业主大会制度的历史传承中寻找答案。
业主大会制度的思想基础源于“市民社会”理论，“市民社会”这一概念在西方有一个历史演变的过程。早在古希腊时，亚里士多德就提出了这一概念。他所说的市民社会是指当时的城邦国家。它的含义是相对于“野蛮社会”相对立而言的“文明社会”。后来，罗马时期思想家西塞罗使用过“市民社会”一词。在他的眼中，“市民社会”主要是指相当程度的城市文明共同体的生活状况，这些共同体有自己的法典，有一定程度的礼仪和都市特性，市民合作依据民法生活并受其调整。在当代德国著名思想家哈贝马斯的著作里，市民社会被看作是独立于政治国家的“私人自治领域”，包括由市场加以调节的经济子系统和由非官方的民间组织或机构构成的社会文化系统，以“文化、社会和人格”为基本要素的生活世界则构成了市民社会的基本内容。
市民社会是由个人、家庭、企业、社团等这些社会基本单元组成的，这些基本单元应当具有民主性、自治性，并且愿意维护自身的价值和利益。业主大会组成成立的理论基础就来源于市民社会理论。业主为了共同利益诉求而自发缔结的利益共同体——业主大会。但是，在这里我们需要解释的是，业主大会不仅仅是通过增强自我保护与他方抗衡的力量，捍卫全体业主的共同利益，更重要的目的是要达到一个自我管理、自我服务、自我约束的组织形态。
这种诠释方式寄托了我们业主大会制度的真正的渴望，业主大会制度首先是自我约束和自我服务，然后才是自我保护和他方抗衡。因此，其主要功能并不是通过社区斗争来摄取权利，而是自身的建设来重建当下中国的社区政治生态，但在今天，我们看到的情况恰恰相反。所以，当下中国社区呈现出如下图景：一方面是相关法律的迅速进步与繁荣，另一方面是社区参与各方依旧我行我素。传统政治中的诸多元素迅速在社区斗争中复活，如入无人之境，把业主大会制度作为一个小姑娘来任意装扮，他的局限性和软弱性立刻原形毕露。
中国的业主大会制度还承载更多的意义和价值。改革开放以来，特别是20世纪90年代我国开始推行商品房制度改革以来，我国经历了二十多年的房地产市场繁荣发展历程，住宅已经成为人们最重要、最大宗的一笔财产。除了财产的意义之外，住宅还承载着中国老百姓“家”的涵义。中国人对于“家”的感情非常之深。业主大会制度也就承载着家的情怀和责任。
早在1991年，深圳万科物业在我国大陆首创业主委员会，而他的初衷是集合业主与物业公司的力量，在小区管理中形成合力，许多以往解决不了的问题也许会找到新的解决办法。这其实与今天业主大会制度是背道而驰的。
在法制建设上，1994年6月，在《深圳经济特区住宅区物业管理条例》中，业主大会和业主委员会(该《条例》成为业主管理委员会)运作体系被写进其中，首次明确了业主大会的成立、权利和义务等相关事项，并尝试将业主委员会登记为社团法人(后在1999年修订时给予删除)，这是业主大会法人化的最初尝试。我们应该看到，这具有某种理想的情怀。这也充分体现了历史事实、历史意识和历史阐述。
二、业主大会制度的困惑与矛盾
社会对于业主大会制度，尤其是对业主大会法人化的关注，其实主要集中对业主大会制度的定位上，也就是业主大会究竟该是一个什么样的东西，他该如何定位。这也妨碍了对业主大会进行多视角、多层次的审视。实际上，在过度诠释的同时，还存在着诠释不足的现象。业主大会争论无论是在法律界，还是物业管理行业，或者业主，各自的解读都着眼于自身，但争议是不可回避的。
我国对业主大会的争议，尤其是法律地位的争论主要集中三个方面：
一是法人团体说。持这种观点的学者认为，业主大会是业主进行自治管理的团体，把业主大会归为法人组织，让它拥有独立的人格。理由如下：一是业主大会对外进行着各种各样的法律行为，如签订合同等活动;二是业主大会自身即成为权利义务的归属点，有关管理团体的各种法律关系当然变得明确、清晰。三是业主大会以法人的身份参加诉讼，就维护全体业主的集体利益来说更有利。
二是非法人团体说，认同这种观点的学者有以下理由：首先，业主大会作为管理团体以法人的名义对外实施法律行为和以业主的名义对外实施，两者之间比较看不出有什么太多差别，无优劣之分;其次，业主大会不只是具有法人人格才能成为权利义务的归属点，并且业主大会以其他性质的身份参与民事活动也会使法律关系得以明确。
还有一种不具备民事主体资格说：认为业主大会区别于事业机关单位、社会团体，与居民委员会更不是一回事，业主大会实质上是一个自愿的群众性组织的性质。在物业管理法律关系中，只有业主具有民事主体资格，而业主大会和业主委员会都不具有民事主体资格。
而实际上，无论是《物权法》，还是《物业管理条例》，对业主大会的法律地位没有作出明确规定，也没有对业主大会如何实现自己的权力机构地位作出详细清晰的规定。如《物权法》第78条规定“如果业主大会或者业主委员会作出的决定侵害了业主的合法权益，受侵害的业主可以提起诉讼请求撤销该决定。”由此可见，业主大会可以成为被告，但《物权法》只是规定了受侵害的业主可以起诉业主大会，没有明确规定在其他情形下业主大会可否成为被告?业主以外的第三人能否起诉业主大会?在民事诉讼实践中，原告必须提交身份证、护照、工商营业执照、机构代码证等材料以证明自己及被告的身份情况和具备主体资格，否则法院不予受理，这些条件都是现在业主大会所不具备的。
但是，无论哪种学说，都道出了今天业主大会的一种困惑，那就是我国业主大会的法律地位模糊不清的，是充满争议的。立场问题表达了法律和现实的不完全性，暗示出业主大会所存在的种种困惑。
三、业主大会法人化的现实与未来
在今天看来，给予业主大会法人地位似乎成为多方共识，并将此作为导引、规制、调节和化解社区生活中的矛盾冲突，促进社会和谐的主要工具，因此，关于给予业主大会法人化的种种论述开始登堂入室。引入业主大会法人化的理由大抵如下：
一是业主权益的有效保证。许多人认为，现实中，政府的监管缺位和开发商的利益共谋，在住宅区形成过程中助长了一系列的违约、侵权，从而使建筑缺陷、配套缺失、物权纠纷不断。另一方面，业主与开发商的利益冲突不仅仅属经济的维度，还具有因经济系统内难以调节的经济利益冲突而转化成公民与政府冲突的维度。在种种争论中，业主处于弱势地位。这样一来，法人化成了维权的手段，从而在运作中很可能超出民事权利能力的法律设定，法团就可能兼具管理团体和社会抗议团体的双重规定性。
二是社区治理能力的促进。治理能力是否成熟，关键在于治理机构及其运作的健全性及独立承担民事责任的能力。我们常说政府行政机构截留了业主大会的权能，但如果业主大会能较完整地拥有那些被截留的权能，能否恰当而有效地行使，也需要时间的考验。因此，业主大会法人化，能鼓励业主志愿主义的治理参与，又要防止这种主观道德动机掩盖越权侵蚀共同资源、寻租或操纵公共选择的制衡缺位，以降低内部代理成本。
但现实所带来的问题也是显而易见的，首先是业主意识的问题，再次是法律缺失的问题，还有现实的差距问题。从现实的角度看来，我们不能回避以下几个问题：
一是在现实法律下，业主大会法人化后，具有操作上不可约束性，按照我国关于法人的法律规定，业主大会法人化后，可以自治，可以经营，可以服务，也就是说，他基本算是现在的业主委员会和物业服务企业一个合体，但是明显背离了我们社区治理的初衷和要求，也与现行物业管理相关法律法规背道而驰。
二是在当前业主参与意识缺乏，法人化后的业主大会有可能成为少数人的寻租和谋利工具，当小区业主个人应有的权利在业主大会制度的欺瞒下被心甘情愿地让渡给少数人，反过来这又成了业主大会制度的“优越”之处，为个人提供庇护。这就会具有某种讽刺意识。而这种权利的约束完全取决于个人的道德水平，其后也是非常严重的。
理想与现实之间终究有很大的距离。现在我们都习惯于把当下出现的问题都归结为改革不彻底，但我有时会有这样的迷惑：有没有理想中的改革模式，有没有彻底的改革?如果没有理想的改革模式，无法见到彻底的改革到底是什么样子，说所有问题都是改革不彻底造成的，这个命题有没有办法证伪呢?这个问题与我们以前问的问题一样。
比如说，在具体操作上，我们是否可以将业主大会社团法人定为“限制性法人团体”?由于业主大会社团法人在法人设立上具有一定的特殊性，主要包括法人构成有一定的特殊性，财产的组成具有一定的特殊性，因此，根据我国法人的设立原则，可以适当的对业主大会法人团体增设一些限制性条款，将其定位为“限制性法人团体”，主要包括在其经营范围上进行限制，如在经营内容上制订正面清单，规范其经营行为，避免其成为一个经营性组织，而脱离其公益性的实质。我们把他称之为权力的约束，能在最大程度上减少权利的寻租，在形式上，业主大会应实行分类管，日本的折中模式和香港的分类管理模式就是很好的借鉴。
2015年，深圳罗湖进行了业主大会法人化的试点，在此前，温州曾有过类似试点。从试点的情况，我们看到仅仅是一种形式上的开始，实质的内容并不多，未来任重而道远。如何从社区本身为出发点，进而构筑业主大会法人化理论框架，这些都是现实迫切需要直面和解决的问题。