[2017-12-30]
居委会主持的“管委会”替代业主组织之错（上）
居委会主持的“管委会”替代业主组织之错（上）
文/忻锦帆
这里所说的“管委会”，是指“由街道办事处（乡镇人民政府）、社区居（村）民委员会、社区服务机构、建设单位、业主代表等组成所在物业管理区域内的物业管理委员会，代行业主大会和业主委员会职责”（《江苏省物业管理条例》，2012年11月29日修订）的“管委会”。[1]因为早期的业主委员会，也称为“管委会”。所以需要说明，本文评论的是“代行业主大会和业主委员会职责”的“管委会”。
“管委会”替代业主组织，违背公理、常识、法理，违反《民法总则》和《物权法》
现在所说的物业管理，实际上只是对区分所有建筑物的共有部分进行管理。建筑物的专有部分和共有部分的所有权是整体，按我国物权立法的法理基础，共有部分是从属于专有部分的（体现在《物权法》第七十二条第二款）。而共有部分的私权性质，并不会因为共有的人数多了就改变。一人开办的公司是私营企业，一千个股东的公司也是私营企业。财产的管理权基于所有权，属于财产的主人，任何人都无权剥夺。这是无须证明的公理，也是人类的普遍常识，从有财产以来就是这样。任何正常的法律，也绝不会违背这个公理。业主对建筑物共有部分的管理权，也不是《物权法》赋予的，《物权法》只是确认了这个公理，没有违背而已。这种确认，体现在第七十条，和第七十五、七十六、七十九、八十、八十一、八十二、八十三条里。而“业主大会和业主委员会”的职责，正是对区分所有建筑物进行管理。这个管理权是业主的私权利，不应该被公权力所剥夺；除非建筑物被公家收购，或者被充公。
《物权法》的第六章“建筑物的区分所有权”，其开宗明义的第一条是第七十条，规定：“业主对建筑物内……专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。《宪法》、《民法总则》、《立法法》、《物权法》，只有确认业主自主管理权的规定，而都没有政府（这里是指广义的政府）和其他组织在业主的物权未被剥夺的情况下，可以剥夺业主的管理权的规定。《民法总则》和《物权法》还都规定了物权的排他属性。所以“管委会”条文是违反上位法的。
再分析一下“代行业主大会和业主委员会职责”的几个相关问题。
业主委员会是执行业主大会决定事项的机构。如果由非业主掌控的“管委会”，出力、贴钱，无偿代行业主委员会职责，执行业主大会决定事项，维护业主的利益，业主可以省心、省钱、省力了，这对业主来说不是很好吗？可惜常识告诉我们，这样的好事不会有。先不说“代行”的效果如何，至少“代行”管理本身也是需要成本的，条文没有规定这些成本会由“管委会”自行承担，看来还是要由全体业主承担。所以，由这些“管委会”成员进行管理，会不会增加管理成本，需要论证；这些成员组成的“管委会”，腐败的可能性会小于由业主当选的业委会，也需要论证。
“管委会”不但要代行业委会的职责，而且还要代行业主大会的职责，这就更值得分析、讨论了。
业主大会有两方面的含义，一是以全体业主组成的一个长期性的组织，二是这个组织举行的大会会议。因为“管委会”条文，并没有限定被代行职责的业主大会是指哪一个含义，所以只能先理解为包括全部含义。
先说第二种含义，“管委会”如果代行业主大会会议的职责，就把《物权法》第七十六条规定的由业主共同决定的事项，变为由“管委会”决定了，完全剥夺了业主的管理权，架空了业主的所有权。“管委会”可以制定和修改议事规则、管理规约，可以决定改建、重建建筑物及其附属设施。业主的共有部分就被他人主宰了，《物权法》也不见了，仿佛又回到了房产公有的计划经济时代。如果包括第一种含义，那么连全体业主的业主身份也被取消了。
这里还有另一个问题，代行业主大会的职责，就不应排除由“管委会”承担共有部分的管理费用，包括维护共有部分保持良好状态的费用，因为这正是包含全体业主的，作为一个组织的业主大会的主要“职责”之一。 ——这种含糊不清的表述，说明“管委会”条文的立法者，并不理解业主大会的性质，也不理解什么是业主大会“职责”，而很可能是把“职责”只当做权力了。
所以，脱离房产私有的市场经济基础，想用计划经济的思路进行管理，就会违反《民法总则》、《物权法》，还会闹笑话，而且要想自圆其说也很难。
有人会说，现在大量小区由不良物管公司或不尊重甚至侵犯广大业主权益的业委会当家，不也是一样吗？非也。大不一样的是，以前这种剥夺业主权利的现象，虽然长期存在，性质上总是违法的；而有了“管委会”条文以后，“管委会”剥夺业主权利就是“合法”的了。
对社区服务机构和建设单位成为“管委会”成员的疑问
“管委会”条文，规定“管委会”由“街道办事处（乡镇人民政府）、社区居（村）民委员会、社区服务机构、建设单位、业主代表等”组成。从该条立法的前奏和立法后的效果看，主持“管委会”的无疑是社区居（村）民委员会。这也应该符合其立法意图。下面先说说对社区服务机构、建设单位加入“管委会”的看法，再谈其他更重要的成员。
社区服务机构，可以是驻社区的机构，也可以是不在社区但是会到社区服务或在社区外为社区成员服务的机构；可以是公办的福利机构，也可以是民办的慈善机构，还可以包括为社区居民服务的商业机构。培训社区工作人员和社区任何成员的各种机构，也都是。比如，卫生服务站、老人餐厅、课后托管班、与助残帮困有关的各种机构以及公益的或商业的五花八门的文化、体育培训班……都可以包括在内。社区服务机构是一个十分混杂的群体，也是一个没有明确定义的模糊概念。让它们加入“管委会”，一起“代行业主大会和业主委员会职责”，不但缺乏法理依据和法律依据，也缺乏必要性。从本人能找到的有限资料里，看不到立法者对加入“管委会”的社区服务机构有什么定义，也没有看到必须让它们加入“管委会”才能发挥积极作用的理由。
如果社区服务机构，包括帮助小区管理的第三方机构，那么它们也不应该成为“管委会”成员。因为，首先第三方机构必须保持独立的第三方地位，不参与决策和执行，才能客观、公正；同时，小区是在不同时段根据不同的专业需要聘请不同的第三方机构的，与“管委会”成员的相对固定有极大区别。
也看不到建设单位加入“管委会”的理由。建筑物交付以后，建设单位除了保修责任以外，没有其他的权利和义务。保修期过后，和小区就没有任何关系了。如果还留有一些没有交付的建筑物单元，建设单位也只有业主身份，不应该与“业主代表”并列。
优秀的建设单位，不会给业主留下很多后遗症，发现问题也会及时修复。不良的建设单位，街道、社区也没有能力促使他们变得优秀；加入了“管委会”，都是一家人了，可能更撕不开脸面，更不利于维护业主利益。在国家有着大量与建筑质量有关的法律法规，有着庞大的拥有实权的执法、司法机构的情况下，建筑质量尚且不能得到有效保证，居委会或“管委会”，恐怕难以对建设单位这样的独立法人施加重大的正面影响。
居委会实际上是基层政府一只看得见的手
前面说过，“管委会”无疑是由社区居（村）民委员会主持。由于笔者离开农村多年，对村民委员会体验不多，所以只谈社区居民委员会。
与国际上通行的主要是社会学意义上的“社区”不同，我国的社区，现在实际上是行政区划的最低一级。在设区的市，区以下是街道（乡、镇），街道以下是社区。社区是与“村”同级的行政区划，每个社区（或居委会）都有一个12位数的行政区域代码，用最后3位表示各个社区。
按照居委会组织法，居委会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。但是实际上，长期以来，居委会主要承担的是政府布置的工作任务。所以居委会行政化倾向严重，自治色彩淡薄，绝大部分居民特别是作为社会中坚力量的中青年居民极少参与居委会日常活动，居委会对居民的凝聚力不强。这是普遍的共识。而且，即使在居委会组织法中规定的居委会任务（请注意，是“任务”，不是“职能”或“职责”），并没有多少体现居民自治的内容，值得大多数居民主动参与的也不多。
有的城市，居委会挂着一块“社区工作站”的牌子，以表示这里有街道办事处的派出机构，实行了政（府）社（会）分设，有的则没有；但实际上都是“二而一，一而二”的。居委会的主要负责人员，基本上是街道办事处委派的，还往往不是本社区的居民。居委会的日常工作，主要是政府招聘的非居民的专职人员在做，根据社区大小和当地政府财政状况，具体人数有较大差距。居委会中由本社区居民担任的委员，其候选人实际上主要是由社区负责人圈定的，极少有居民主动推荐、自荐为候选人；选举也基本上是为了完成程序。而居民代表、居民小组长，往往连形式上的选举、推选都没有。
居委会基本上没有自己的收入来源，靠政府拨款维持。居委会负责人和其他专职人员，不管是有事业编制的还是合同招聘的，工资都由政府承担。按过去农村里的说法，都是“脱产干部”。由居民担任的委员、代表、小组长，领取的现金和实物补贴，也是政府拨给。居委会负责人的职务升降、经济收入，基本上都由街道办事处决定。所以，居委会必须听从街道官员的指挥，按照后者的意图办事。
上面所说的对于居委会的看法，既基于本人的观察、体验，也有大量的公开研究报告佐证。
综上所述，当前居委会基本上是街道办的派出机构，主要执行基层政府指派的任务，服从其指挥，是基层政府一只看得见的手，并不是实际上的群众自治组织。在讨论业主自治问题时，很多时候没有必要把城镇基层政府和居委会截然分开。
当然，在法律地位上，居委会与基层政府有很大的不同。而其负面效果则是，居委会负责人可以做基层政府官员想做的事，而不必承担政府官员该承担的责任，这就加大了他们工作上的随意性。另外，居委会与街道办毕竟处于不同级别，而且街道办是正式的政府派出机构，所以对于居委会存在的问题，积极向街道办反映还是很有必要的，重要问题还应该用比较正式的方法反映。
讨论业主自治，离不开关于居民自治组织与业主自治组织区别和联系的问题，这在理论上很有必要。但是由于前者目前主要是名义上的自治，所以本文就从略了。
另外，有学者论证居委会行政化倾向有现实必要性，我认为是有道理的。居委会行政化的根源在于政府没有从根本上脱离计划经济时代的统包统管，而孤立地从改变居委会状况入手，不可能有根本性的进步。1998年年底公布的居委会组织法，已经于2004年、2009年、2011年等多次启动修改，形成了多份修订稿，2015年2月又宣布形成了新的修订稿。基于上述思路，我倒认为修订居委会组织法的时机并不成熟，无须急于求成。不是不用急，而是着急没用。居委会的行政化，有待于按十八大指出的方向，深化改革，真正实行简政放权，从管制型政府转变为服务型政府，才可能真正得到改变。
官员的计划经济旧思维，是以“管委会”取代业主组织的根本动力
在民法领域，所有权人对自己财产有自治权，这是众所周知的公理。我国的法律，早在1986年公布的《民法通则》中的第四条、第五条中就确认了这个公理。而新的《民法总则》第三条保留了通则第五条的内容：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”而对通则第四条说到的自愿原则，在总则第五条中做了更详细的阐述：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”。2007年公布的《物权法》中，明确规定了业主对区分所有建筑物共有部分的自主管理权。
可惜，业主自治原则这样简单明白的道理，在现实中还是不断被冲击。不少官员死守房产公有时代的计划经济、统管统制思维，非要违反民法、《物权法》的规定，用种种方式侵犯业主的自主管理权。业主自治是共有部分管理不可动摇的根本原则，不少人却把它当作一种可供选择的管理方式或形式，这不但包括官员，也包括不少业主活动人士和媒体（媒体人大部分也是业主）。可喜的是，这种现象正在不断得到改善。
在立法中，前述的“管委会”条文，就是违反上位法规定剥夺业主自主管理权，让公权力直接插手私权领域合法化的典型。
有机会看到一篇有一定代表性的文章，是一位到N市P区当时的房产办挂职的N市某局干部2015年7月发表的，题目是《关于P区住宅小区物业管理工作调研报告》。通过这篇报告和其他一些相关的文件、材料，可以了解一些与“管委会”条文立法有关的源头、立法后的效果（另有一些典型案例）和抵触业主自治的官员们的想法。
P区2012年8月就已经推行“管委会”，在得到省条例的肯定以后，发展加快，大有全面取代《物权法》、国务院《物业管理条例》规定的业主组织之势：2012年（注：经查，不迟于
报告表现了这位官员对业主要求成立业主组织忧心忡忡，甚至表现出明显的反感情绪。通观全文，作者对业委会基本上作负面评价。下面摘录报告第五部分“体制创新存在的问题”中的一些内容：
（一）街道之间重视程度参差不齐
……
二是对管委会的推行决心不一。一方面街道、社区重视管委会程度不一样，为完成目标任务而成立管委会，只是形式上成立管委会街道、社区对一是街道对管委会推行有畏难心理。另一方面，街道虽成立物业科，但同时承担其他任务，如拆迁等，对管委会成立指导力度不够。目前，T、Y片区由于业主号召成立业委会的声势越来越高，街道、社区应对办法不多，对规范业委会工作信心不足；（注：原文中的这一节，标点和语句可能有些错乱，但不妨碍理解作者原意）
……
（三）业委会成为新的管理难题
一是业委会成员向物业公司索取、收受贿赂行为得不到有效制裁。
二是业委会侵占公共收益（公共停车费、广告收入）等得不到有效查处，房产部门对违法行为取证难。
三是业委会成员通过网络、平面媒体、小区内肆意散布不良信息等行为得不到有效约束。
上述行为得不到查处，助长了部分业主违法违规的气焰和对抗管理的气势。目前受T1街区、M三期业委会的宣传和N市业主联盟的网络宣传，Q片区J城、M一期部分业主仍企图重选业委会，M二期、JB、Y片区、S片区业主集团式地向所在街道提出成立业委会的申请，诉求不成，即通过游行集会、纠集上访等手段胁迫政府，媒体也乐于参与报道。
作者明确要求以管委会取代业主组织，在第六部分“目前的工作方向”中提出：
……
2、倡导管委会模式。通过已成立的管委会，架起政府监督和业主自治的桥梁。
3、实行分类管理。商品房小区，一是引导新交付小区创建省、市优质示范小区；二是加强现有业委会监管，逐步过渡到管委会管理；三是旗帜鲜明地在现有小区倡导成立管委会，监督物业企业运作，协助物业企业提高收费率和收费标准，逐步淘汰失信、不良的物业企业。……
虽然这个报告可能反映了该区物业管理主管部门甚至该区政府的思路，但这个区的情况，不管是在该市、该省还是全国，应该还是比较特殊的。这位挂职干部反映的思想，有多大的普遍性，也不好说。至少，像这样直白而系统地反对成立业主组织的官员言论，罕见公开发表，可能与这位官员对于民法、《物权法》的法理和条文很不了解有关。但是，又有多少有权进行业主自治立法、决策、管理的官员，对于这些法理和条文有较好的了解呢？当然，也有不少官员，积极支持业主自治，在各种言论场里也会看到对他们的好评。但不得不说，根据笔者几年来的体验和较大范围的观察，这样的官员目前还没有行成大气候，在他们管辖下的业主和业主组织，则是令人羡慕的。而总体来说，虽然多数与业主组织领域有关的官员不会发布这位挂职干部那样的言论，但是在不同程度上存在类似思维的官员，恐怕不在少数。他们认为业主自治是搞不好的，只有政府通过居委会进行管理才能搞好，思想还停留在房产公有的计划经济时代。这不但存在于业主自治领域，也表现在其他方面。对于要求简政放权、变管制型政府为服务型政府的深化改革，他们应该是最大的阻力。
注释：
[1]《江苏省物业管理条例》第二十七条：
不具备成立业主大会条件，或者具备成立条件但未成立业主大会的住宅小区，经物业所在地的县（市、区）物业管理行政主管部门或者街道办事处（乡镇人民政府）指导后仍不能成立的，可以由街道办事处（乡镇人民政府）、社区居（村）民委员会、社区服务机构、建设单位、业主代表等组成所在物业管理区域内的物业管理委员会，代行业主大会和业主委员会职责。
物业管理委员会的人员组成，应当在所在物业管理区域内显著位置公示。